Tutorernas svar:

 

Q: Hej, skulle ni ännu kunna förklara kort skillnaden mellan rättsnorm och rättsnormssats, och kanske ge några exempel? (s. 6)

A: Rättsnormen är den normativa betydelsen som man försöker förmedla genom rättsnormssatsen. Rättsnormen kan alltså inte existera i varats värld utan är endast ett abstrakt tankeinnehåll. När man försöker ”föra in” rättsnormen i varats värld använder man språket som verktyg, vilket också betyder att man begränsas av språket därför blir det en rättsnormssats som endast representerar rättsnormens betydelse.

Rättsnormssatsen är alltså en representation av rättsnormen vars mål är att beskriva rättsnormen.

 

Q: Vilka är rättens två dimensioner? (s. 17)

A: När Tuori talar om rättens två dimensioner menar han att rätten kan delas in i 1) rätten som normativt fenomen och 2) rätten som rättsliga praktiker. Rätten som normativt fenomen existerar i börats värld medan rätten som rättsliga praktiker existerar i varats värld.

 

Q: Hur skulle du förklara de naturrättsliga principerna med egna ord? (s. 3)

A: De naturrättsliga principerna fungerar som grund för hela rättsordningen enligt naturrättsteorierna. De är samtidigt både moralprinciper och rättsliga principer i och med att naturrätten ser rätten och moralen som sammanvävda. Naturrättsprinciperna är universala och existerar alltså av sig självt, utan mänsklig verksamhet.

 

Q: Vad menar Tuori med rekursiva drag som präglar rättssystemet? (s. 39)

A: Rekursion innebär att något definieras i termer av sig själv. I och med att rätten är så teoretisk som den är så är det svårt att förankra den i verkligheten. Därför förklaras rätten istället så att element på ytnivån motiveras med element från djupstrukturen medan element från djupstrukturen o sin sida kan definieras med element från ytnivån. Rätten har alltså rekursiva drag i och med att den ofta definieras med element från sig själv.

 

Q: Hur skulle du beskriva den hermeneutiska cirkeln i rättskipningen med egna ord? (s. 13)

A: Den hermeneutiska cirkeln är ett tolkningsproblem som uppstår inom den externa justifieringen av rättskipningen. Problemet är att bestämmandet av översatsen (alltså rättsnormen) i rättskipningens beslutssyllogism är beroende av undersatsen (alltså den relevanta faktan) samtidigt som undersatsen också är beroende av översatsen. Det här inbördes beroendeförhållandet gör inledandet av tolkningen i ett konkret fall till en teoretisk omöjlighet.

 

Q: Hur ska man förklara vad den teoretiska rättspositivismen är? (s. 1)

A: Den teoretiska rättspositivismen kan ses som en övergrupp, alltså så att den traditionella rättspositivismen är en viss typ av teoretisk rättspositivism.

 

Q: Vad innebär egentligen rättens autonomi? (s. 64)

A: Rättens autonomi innebär rättens relativa självständighet från det omgivande samhället och den omgivande kulturen. Trots att rätten växelverkar med det omgivande samhället och den omgivande kulturen, finns det olika element som gör att rätten ändå är unik och relativt självständig från dem. Rättens autonomi kan delas in i 4 olika dimensioner: normativ autonomi, metodologisk autonomi, institutionell autonomi och professionell autonomi.

 

Q: Skulle ni kunna förklara hur de normativa, begreppsliga och metodologiska elementen syns på ytnivån, rättskulturen och djupstrukturen? Och är det alltså så att alla dessa tre element finns i rättskulturen och djupstrukturen, men att på ytnivån finns det bara normativa element? 

A: På ytnivån finns det endast det normativa elementet. Ytnivåns normativa material består av de specifika rättsliga praktikerna, det vill säga lagstiftandet, rättskipningen och rättsvetenskapen.

I rättskulturen finns det tre typers element: begreppsliga, normativa och metodologiska. Rättskulturens begreppsliga element består av de allmänna rättsbegreppen som finns i de olika rättsområdenas (t.ex. straffrätt) allmänna läror. Rättskulturens normativa element består av de allmänna rättsprinciperna som finns i de olika rättsområdenas allmänna läror. Rättskulturens metodologiska element består däremot av rättskälleläran, tolkningsstandarderna och standarderna för lösning av normkonflikter.

I rättens djupstruktur finns samma tre element som i rättskulturen. Djupstrukturens begreppsliga element består av de mest fundamentala rättsliga kategorierna, som t.ex. begreppen rättssubjekt och subjektiv rättighet inom den moderna rätten. Djupstrukturens normativa element består av de mest fundamentala rättsprinciperna för varje rättstyp, inom den moderna rätten är dessa mänskliga rättigheter som allmänna normativa idéer, andra principer som är kännetecknande för rättsstaten och demokratiprincipen. Djupstrukturens metodologiska element består av en särskild rationalitetsform som är utmärkande för en viss historisk rättstyp, inom den moderna rätten formell rationalitet och kommunikativ rationalitet.

 

Q: Förstår jag rätt att rättsprinciperna som finns i rättskulturen och i rättens djupstruktur hör också till de tillåtna rättskällorna? (s. 38)

A: Även om rättsprinciperna i rättskulturen och rättens djupstruktur inte inkluderats i den skandinaviska rättskälleläran så kan man på goda grunder se dem som tillåtna rättskällor.

 

Q: Vilka rättskällor är enligt den skandinaviska rättskälleläran svagt förpliktade rättskällor? (s. 35)

A: De svagt förpliktande rättskällorna är för det första förarbeten och för det andra prejudikat från HD, HFD, EU-domstolen samt den Europeiska människorättsdomstolen.

 

Q: Vilka är kriterierna för kritisk normativa teorierna? är de alla kriterier som finns skilt för naturrättsliga teorierna som också hör dit och kritiska rättspositivismen, eller bara de empiriska formella och innehållsliga kriterierna? (s. 25-26)

A: De kritisk-normativa teorierna kan delas upp i två grupper:

1) De naturrättsliga teorierna

2) Den kritiska positivismen

Dessa två grupper har olika giltighetskriterier. Enligt de naturrättsliga teorierna är det frågan om giltig rätt om normen följer de naturrättsliga principerna. Enligt den kritiska positivismen är det frågan om giltig rätt när de empiriska, formella och innehållsliga kriterierna uppfylls.

 

Q: Kan ni redogöra kritisk rättsvetenskaps gränser och den kritiska rättsvetarens dilemma? Vad avses med ””Anarkistisk rättsvetenskap” ? (s. 63)

A: Den kritiska rättsvetarens dilemma innebär att den kritiska rättsvetaren med sin egna kritik medverkar till att föremålet för kritiken, det vill säga rättsordningen, reproduceras. Eftersom den rättsvetenskapliga kritiken utövas i rättsliga praktiker som producerar och reproducerar rättsordningen hela tiden, medverkar den kritiska rättsvetaren genom sin kritik till att rättsordningen reproduceras, det vill säga att den skapas pånytt genom kritiken. Därför kan inte kritiken utvecklas till sådan kritik som skulle förneka den samhälleliga rättsregleringens berättigande i allmänhet. Den kritiska rättsvetaren kan alltså inte effektivt kritisera varför hela rättsregleringen är berättigad på grund av att kritiken är rättsintern kritik, det vill säga kritik som utförs innanför rätten. Med anarkistisk rättsvetenskap avses antagligen i detta sammanhang en rättsvetenskap utan regler. På grund av den objektiva måttstocken som rättsordningen erbjuder är begreppet anarkistisk rättsvetenskap motstridigt.

 

Q: Vad betyder och innehåller den skandinaviska rättskälleläran? (s. 44)

A: Den skandinaviska rättskälleläran beskrivs på s.35 – 37 i boken. Det är alltså ett sätt att dela in rättskällor i olika nivåer baserat på hur bindande de är. Det är det gällande sättet i Finland och skandinavien.

Q: Blev lite oklart om kelsen och hart företräder den teoretiska eller traditionella rättspositivismen, på sidan 1 i slutet av sidan står det om den teoretiska rättspositivismen men i ett av era svar skrev ni om den traditionella rättspositivismen? (s. 1-2)

A: Kelsen och Hart företräder både teoretisk och traditionell rättspsositivism samtidigt. Detta i och med att traditionell rättspositivism är en undergrupp till teoretisk rättspositivism.

 

Q: Vad betyder egentligen begreppet ”den innehållsliga giltigheten”? Jag förstår inte sambandet mellan det justifierande förhållandet och den innehållsliga giltighetens kriterier. (s. 62)

A: Enligt den kritiska rättspositivismen krävs det förutom effektivitet och formell giltighet även innehållslig giltighet för att en rättsnorm ska vara giltig. Med den innehållsliga giltigheten syftar man på rättsnormens godtagbarhet. Enligt tesen är det då i princip möjligt att bestrida en rättsnorms giltighet på innehållsliga grunder trots att den uppfyller kravet på formell giltighet.

Kriterierna för innehållslig giltighet finns i de principer som finns i de djupare skikten av rättsordningen, i sista hand djupstrukturen. Principerna som finns i den normativa djupstrukturen är principer om mänskliga rättigheter, rättsstatsprinciper och demokratiprinciper. Rättsstats- och demokratiprinciperna kommer till uttryck i grundlagsbestämmelserna som reglerar lagstiftningsprocessen. Då svarar rättsnormerna som stiftats enligt grundlagen åtminstone delvis mot kriterierna för innehållslig giltighet, och en formellt giltig rättsnorm kan därför presumeras vara innehållsligt giltig. Giltigheten kan ändå bestridas ifall normerna i fråga strider mot principerna i djupstrukturen i någon annan bemärkelse, till exempel genom att kränka principer om mänskliga rättigheter.

Det justifierande förhållandet innebär att elementen på ytnivån rättfärdigas då de stämmer överens med de djupare skikten. Det justifierande förhållandet beskriver hur det som sker på ytnivån får sin innehållsliga giltighet. Den innehållsliga giltigheten fås genom att t.ex. en lagbestämmelse stämmer överens med kriterierna för giltigheten, det vill säga principerna i de djupare nivåerna.

 

Q: Hej, både i boken och då ni svarat på frågan ”Kan ni förklara rättens normativa autonomi? (s. 67)” står det på följande sätt:

”Mellan rätten och politiken är sambandet som starkast vid ytnivån… Rättens normativa autonomi i förhållande till politiken ökar då man rör sig från ytnivån till rättskulturen och djupstrukturen… ” och senare ”Mellan rätten och moralen är rättens normativa autonomi däremot som störst vid ytnivån”

Det blir lite oklart här, är båda alltså störst vid ytnivån eller inte? (s. 67)

A: Mellan rätten och politiken är rättens normativa autonomi som MINST vid ytnivån (=sambandet mellan dem är som starkast) och som STÖRST vid djupstrukturen.

Mellan rätten och moralen är rättens normativa autonomi som STÖRST vid ytnivån och som MINST vid djupstrukturen.

 

Q: Kan ni förklara vad de normativa och realistiska giltighetsteorierna handlar om? (s. 20)

A: Giltighetsteorier strävar efter att förklara vad som är giltig rätt. De normativa och de realistiska teorierna har olika tillvägagångssätt för att avgöra när något är giltig rätt. Enligt de normativa teorierna får en norm sin giltighet från andra normer. Det är alltså ett internt regelverk. Inom de realistiska teorierna får en norm sin giltighet från det att man kan iaktta att samhället agerar som om normen är giltig.

 

Q: Hur skulle ni förklara traditionell och teoretisk rättspositivism? Är de samma sak? (s. 1)

A: Teoretisk rättspositivism kan ses som en övergrupp, traditionell rättspositivism är alltså en viss sorts teoretisk rättspositivism.

 

Q: Vad innebär sedimenteringsprocess/ sedimentativa förhållandet? (s. 39)

A: Sedimenteringsprocessen som det talas om här förklaras mer utförligt på sidorna 55-57. Sedimenteringsprocessen syftar alltså på det sedimentära förhållandet mellan rättens nivåer.

Med det sedimentära förhållandet menar man att även rättskulturen och rättens djupstruktur har sitt ursprung i det som sker på ytnivån. Rättskulturen och djupstrukturen har utvecklats genom en långsam sedimentär process: de normativa elementen på ytnivån, som till exempel en lagbestämmelse eller ett domstolsavgörande, har med tiden komprimerats till gemensamma begreppsliga, normativa och metodologiska beståndsdelar av rättskulturen och djupstrukturen. På så sätt är även rättskulturen och djupstrukturen positiva till sin natur, genom det sedimentära förhållandet är de ett resultat av medveten mänsklig verksamhet på ytnivån. Ett exempel är de mänskliga rättigheterna: även deras nuvarande starka position i de djupare nivåerna har sin början på ytnivån i och med bland annat franska och amerikanska statsförfattningsdokument på eller internationella konventioner om mänskliga rättigheter.

 

Q: Jag förstår inte riktigt hur problemet med hur de naturrättsliga principerna ska kunna ersättas vid bestämningen av rättens gränser löses med hjälp av det avgränsande förhållandet. / Kan ni förklara hur problemet med rättens gränser löses med det avgränsande och sedimentära förhållandet?
(s. 60)

A: Eftersom djupstrukturen är en produkt av medveten mänsklig verksamhet genom det sedimentära förhållandet, är även gränserna som det avgränsande förhållandet sätter i grund och botten en produkt av medveten mänsklig verksamhet. Därmed är de gränser som de djupare nivåerna sätter för ytnivån medvetet bestämda av oss själva. Då är det logiskt att rättens gränser är liktydiga med de interna gränserna för rätten, det vill säga det avgränsande förhållandet. På detta sätt är även rättens gränser positiva till sin natur, det vill säga en produkt av medveten mänsklig verksamhet.

 

Q: I första meningen på s. 56 står det att den kritiska rättspositivismen skriver under den tredje punkten för den traditionella rättspositivismen. I början av boken stod det att Tuori ifrågasätter differentieringen mellan rättsordningen och moralordningen? Hur förhåller sig alltså den tredje punkten till den kritiska rättspositivismen? (s. 56)

A: Det verkar som att det finns ett fel i boken.

På s. 2-3 i boken presenterar Tuori de tre utgångspunkterna för den traditionella rättspositivismen. Av dessa skriver Tuori under den första, det vill säga att rätten uppfattas som positiv eller föreskriven rätt som baserar sig på medveten mänsklig verksamhet. På s. 56 säger Tuori däremot att han skriver under den tredje utgångspunkten. Den tredje utgångspunkten på s. 2 är att rätten lösgör sig från moralen.

På sidan 56 skrivs det så här: ”Den rättsuppfattning som jag benämner den kritiska rättspositivismen skriver emellertid under den tredje utgångspunkten för Kelsens och Harts traditionella rättspositivism. Också den kritiska rättspositivismen lyfter fram den moderna rättens positiva natur; den moderna rätten anses basera sig på medveten mänsklig verksamhet.” På basis av dessa meningar är det uppenbart att det är frågan om samma sak som Tuori underskriver som på s. 2-3. Därmed är den första utgångspunkten på s. 2 och den tredje utgångspunkten på s. 56 i verkligheten samma sak. Tuori skriver alltså endast under rättens positiva natur, inte något annat!

Det viktigaste är således att poängtera att den utgångspunkt som Tuori och hans kritiska rättspositivism skriver under är att rätten uppfattas som positiv eller föreskriven rätt som baserar sig på medveten mänsklig verksamhet. Tuori håller inte med om de två andra utgångspunkterna i den traditionella rättspositivismen.

 

Q: På sidan 57 står det ”Den moderna rättens uppnådda mognad är kopplad samman med de naturrättsliga principernas positivering”. Vad menas med detta, på vilken sätt är de sammankopplade? (s. 57)

A: Med de naturrättsliga principernas positivering menar man att dessa principer har blivit till en del av rätten. Människorättsprinciperna existerade länge endast som naturrättsliga principer, men numera har de skrivits ner i t.ex. olika konventioner på ytnivån. Därmed har de positiverats, blivit en del av medveten mänsklig verksamhet. Med den uppnådda mognaden menas i detta sammanhang hur dessa naturrättsliga principer har blivit till en del av rätten och hur de mänskliga rättigheterna har fått en allt större betydelse.

 

Q: Vad betyder egentligen kritiska rättsvetarens dilemma? (s. 63)

A: Eftersom den rättsvetenskapliga kritiken utövas i rättsliga praktiker som producerar och reproducerar rättsordningen hela tiden, medverkar den kritiska rättsvetaren genom sin kritik till att rättsordningen reproduceras, det vill säga att den skapas pånytt genom kritiken. Därför kan inte kritiken utvecklas till sådan kritik som skulle förneka den samhälleliga rättsregleringens berättigande i allmänhet. Den kritiska rättsvetaren kan alltså inte effektivt kritisera varför hela rättsregleringen är berättigad på grund av att kritiken är rättsintern kritik.

 

Q: Vad är egentligen skillnaden mellan begreppen modern rätt och mogen modern rätt? (s. 54)

A: Modern rätt är den nuvarande historiska rättstypen, som utvecklats från och med slutet av 1700-talet. Den moderna rätten karaktäriseras av sin positivitet, det vill säga att den baserar sig på medveten mänsklig verksamhet.

Mogen modern rätt är ett idealiserat rättssystem där det finns en ytnivå, en rättskultur och en djupstruktur. Den mogna moderna rätten är alltså Tuoris idealiserade syn på hur den moderna rätten nuförtiden ser ut.

 

Q: I sista meningen på sidan 50 står det ”samt eventuellt också de rättskulturellt betingade synpunkter som talar för de konkurrerande standarderna lex posterior och lex specialis”. Vad menas här med rättskulturellt betingade synpunkter? (s. 50)

A: Synonymer för ordet betingad är bland annat beroende (av vissa förutsättningar), bestämd och villkorlig. I stycket där meningen förekommer diskuterar Tuori hur man borde lösa konflikter mellan lex posterior och lex specialis. I detta fall måste man argumentera med de principer som finns i rättskulturen, och då finns det två alternativ. För det första kan man bedöma betydelsen av principer som underbygger de kolliderande rättsreglerna, här handlar de alltså om rättsreglerna som kolliderar, inte lex posterior eller lex specialis.

För det andra kan man bedöma betydelsen av synpunkter ”bestämda” av rättskulturen som talar för lex posterior och lex specialis. Då funderar man på vilka synpunkter och principer i rättskulturen som talar för standarderna i fråga.

 

Q: Finns det endast normativa element på rättens ytnivå (inte begreppsliga och metodologiska element)? (s. 31)

A: De begreppsliga och metodologiska elementen hör inte till ytnivån. Jag vågar inte sig att det definitivt är så att ENDAST normativa element existerar på ytnivån men åtminstone för inträdesprovet syften så kan vi utgå från att så är fallet.

 

Q: Är den rättsteoretiska realismen och realistiska teorier samma sak? (s. 18 & 20)

A: Ja, de betyder i stort sett samma sak.

 

Q: I boken nämns både kontinentaleuropeisk rättskultur och kontinentaleuropeisk romansk-germansk rättskultur. Är det någon skillnad på dessa? (s. 32)

A: Kontinentaleuropeisk rättskultur är en huvudgrupp som omfattar alla västeuropeiska undergrupper förutom den Brittiska common law rätten. Inom den kontinentaleuropeiska rätten finns det två huvudinriktningar den romanska (franska) rätten och den germanska (tyska) rätten. Dessa två har sedan påverkat övriga länders rättssystem och den nordiska rätten är t.ex. starkt sammankopplad med den germanska rätten.

Så i stort sett betyder ”kontinentaleuropeisk rättskultur” och ”kontinentaleuropeisk romansk-germansk rättskultur” ungefär samma sak men  ”kontinentaleuropeisk rättskultur” är en aningen bredare term och ”kontinentaleuropeisk romansk-germansk rättskultur” är en aningen snävare term.

 

Q: På sidan 38 står det ”EU-rätten kan också ha medelbara konsekvenser tex så att så att lagförarbetenas ställning måste omprövas. Som EU-rättslig källa spelar förarbetena nämligen en förhållandevis liten roll”. Vad menas med detta och varför skulle förarbetena få en mindre roll? (s. 38)

A: I Finland när regeringen bereder lagar så görs det mycket noggranna och välmotiverade förarbeten som hjälper en att förstå hur lagförslagen ska tolkas och vad deras syften är. Inom EU är lagberedningsprocessen så pass annorlunda att förarbetena ofta inte är särskilt nyttiga för att tolka och förstå lagförslagen. På grund av den här skillnaden spelar förarbetena inte en lika stor roll vid EU-lagstiftning som vid inhemsk lagstiftning. Tuori funderar därmed om det här någon gång i framtiden kommer att leda till att också inhemska förarbeten får en mindre roll så att rättskälleläran blir mer enhetlig mellan inhemsk och EU-lagstiftning.

 

Q: Hej, vad menas med ”Också i det moderna samhället påverkar de kulturella elementen samhällsmedlemmarnas dagliga liv genom praktisk kunskap; detta praktiska kunskapsförråd skapar den grundläggande tillit och säkerhet som behövs för deltagande i samhällelig verksamhet”? (s. 30)

A: I kapitlet beskrivs de centrala skillnaderna mellan det traditionella och det moderna samhället. Tuori lyfter fram att det centrala draget i ett traditionellt samhälle var stor tillit till och acceptans av traditioner, den gällande kulturen och status quo. Det moderna samhällets centrala drag är däremot, nytänkande, förändring och ifrågasättande av status quo.

Med den här mening vill Tuori alltså belysa att även om det moderna samhället handlar om förändring och ifrågasättande så finns ändå kulturella element kvar och man kan förlita sig på att den kulturella kunskap man har och med den styra sin egen verksamhet i samhället. Om kultur och tradition inte hade något värde skulle allting i princip kunna ändra helt och hållet från en dag till en annan och ingen kunde någonsin vara säker på att något är på ett visst sätt.

 

Q: På flera ställen i boken nämns ordet interimistisk, kunde ni förklara vad det betyder?

A: Om något är interimistiskt så innebär det att det är tillfälligt och/eller gäller tillsvidare. T.ex. så kan domstolen snabbt komma med ett interimistiskt beslut i väntan på det slutliga permanenta beslutet som tar längre tid att bereda.

När Tuori beskriver den gällande rättsordningen som ett interimistiskt bokslut syftar han på rättsordningens ständiga utveckling och förändring. Alltså att just nu för tillfället så är det rådande rättsläget på ett visst sätt men ny utveckling kommer att ändra på det.

 

Q: Hur skulle ni förklara djupstrukturen och ytnivån? samt hur de skiljer sig från varandra?

A: Rättens ytnivå är det som ”märks” och som kan inverka på samhället direkt. Lagar kan kollas upp i en lagbok och tolkningsrekommendationer kan kollas upp i en doktorsavhadnling och sedan kan de tillämpas rakt på en konkret situation.

Djupstrukturen består i stället av ”ryggmärgskunskap” och dess inverkan är mer indirekt. Det handlar om sådant som jurister inte vet att de vet men som ändå styr juristens agerande och därigenom påverkar samhället.

 

Q: Vad är skillnad mellan en logisk syllogism och en beslutssyllogism? (s. 11)

A: Beslutssyllogismen är en specifik typ av logisk syllogism. Rättskipandet kan alltså beskrivas med en beslutssyllogism och beslutssyllogismen är samtidigt en sorts logisk syllogism.

 

Q: Vad innebär riktigt att kulturen i det moderna samhället präglas av reflixivitet? (s. 29-30)

A: Något förenklat kan man säga att reflexiviteten innebär en kultur av reflektion. Allting kan och ska reflekteras över och allting kan och ska ifrågesättas.

Det här skiljer sig från det traditionella samhällets traditionsinriktade kultur där det accepterades att saker är som de alltid har varit utan att ifrågasätta varför.

 

Q: Vad innebär ”rätten består inte heller enbart av varat i den bemärkelse som varats ontologiska värld uppfattades i den traditionella rättspositivismen? (s. 17)

A: Efter att Tuori på s.17 har skrivit att ”rätten består inte heller enbart av varat i den bemärkelse som varats ontologiska värld uppfattades i den traditionella rättspositivismen” så följer en beskrivning av de realistiska rättsteorierna. Grunden i de realistiska teorierna är ju just precis att beskriva rättsordningen som om den endast skulle bestå av ”varats ontologiska värld” alltså endast av sådan fakta som empiriskt kan iakttas. När Tuori säger att rätten inte enbart kan bestå av varat i den här bemärkelsen så är syftet att på förhand berätta att det finns problem med att gestalta rättsordningen på ett sådant sätt och att de realistiska teorierna därmed också kommer att ha problem.

 

Q: Kan ni förklara rättsordningens normativa censur? (s. 59)

A: Ordet normativ beskriver hur något bör vara. Den rättsordningsinterna normativa censuren syftar på situationen där rättsprinciperna i de djupare skikten avgränsar det som är möjligt på ytnivån. Rättsprinciperna fungerar som censorer, och utövar censur mot händelserna på ytnivån. Censuren sker bland annat i samband med övervakningen av grundlagstillämpningen. Grundlagen, som är en lag på ytnivån, innehåller samtidigt principer som finns i den normativa delen av djupstrukturen. Då kan man säga att dessa principer utövar censur mot det som sker på ytnivån då grundlagens tillämpning övervakas.

 

Q: Meningen ”De rättsliga element som ligger under ytnivån kommer således fram i de rättsliga praktikerna framför allt genom juristernas praktiska kunskap…” s. 29 och meningen ”Praktikerna ifråga svarar för den ständiga produktionen och reproduktionen av rättsnormer, och det är just de som står för det normativa materialet på rättsordningens ytnivå” s. 31
Enligt den första meningen uppfattar jag att de rättsliga praktikerna befinner sig under ytnivån, medan den andra meningen klart meddelar att de rättsliga praktikerna befinner sig på ytnivån. Blev helt råddig nu om vad som finns var och hur allt hänger ihop. Kan du förklara närmare? (s. 29 & 31)

A: De rättsliga praktikerna befinner sig på ytnivån. Ytnivån och elementen under ytnivån befinner sig ändå i en växelvärkan. Ett sätt som växelvärkan sker på är så att djupnivån genom juristernas praktiska kunskap inverkar på juristernas beteende i de rättsliga praktikerna på ytnivån.

 

Q: I boken står det att ”Vi har ovan bekantat oss med normativa och realistiska giltighetsteorier” men dessa två begrepp nämns inte tidigare. Vad innebär de? (s. 33)

A: Med ”ovan” menas här kapitel tre i boken, alltså sidorna 20 – 26 som i sin helhet handlar om giltighetsteorier. På s. 20 beskrivs det att giltighetsteorierna kan delas in enligt följande:

 I Normativa teorier 
Ia. Traditionell rättspositivism
Ib. Kritisk-normativa teorier
II Realistiska teorier
IIa. Effektivitetsteorier
IIb. Empiriska legitimitetsteorier

 

Q: I boken står det på s.24 att ”de giltighetsteorierna som jag har benämnt kritisk-normativa bestrider den senare av dessa distinktioner dvs. den som skiljer rätten från moralen.” I prepkursmappen står det under kritisk-normativa teorierna: skiljer rätten från moralen.

Som jag förstod boken, betyder det att kritisk-normativa inte skiljer rätten från moralen, då den bestrider den idén som skiljer. Men blev osäker nu med tanke på det som står i mappen. Vilken är rätt, skiljer kritisk-normativa giltighetskriteriet rätten från moralen eller inte? (s. 24)

A: Du har förstått rätt. Det är den traditionella rättspositivismen som skiljer rätten från moralen medan de kritiska-normativa teorierna bestrider åtskiljningen.

Om det i mappen står att de kritiska-normativa teorierna skiljer rätten från moralen så står det fel där.

 

Q: Hur skulle ni förklara alla tolkningsstandarder, a-g? (s. 41-45)

A: I den bokstavstrogna/grammatikaliska tolkningen funderar man på den språkliga betydelsen av enskilda uttryck i rättsnormssatser (t.ex. uttryck i lagtexten). I första hand försöker man ge uttrycken en allmänspråklig betydelse. Ifall texten innehåller någon juridisk specialterm, använder man undantagsvis den juridiska betydelsen av uttrycket.

I restriktiv tolkning ges uttrycket i lagtexten ett snävare betydelseinnehåll än vad som följer av allmänspråket. Vid extensiv tolkning utsträcks däremot tillämpningsområdet för ett uttryck utanför den allmänspråkliga betydelsen. Både restriktiv och extensiv tolkning är godtagbara endast om det finns särskilda skäl.

I systematisk tolkning ser man lagen eller en grupp av lagar som en logisk helhet. I den systematiska tolkningen antar man att ett och samma uttryck har använts i samma betydelse i lagens olika bestämmelser.

I analogislut tillämpar man en norm som inte direkt är tillämplig på fallet, men som ändå uppvisar flera rättsligt relevanta likheter med fallet. Då måste man motivera varför likheterna mellan prejudikatet och det nya fallet väger tyngre än olikheterna.

E-contrario- eller motsatsslut innebär att normen som kommer till uttryck i rättsnormssatsen inte ska tillämpas på situationer som faller utanför satsens ordalydelse. Ifall det till exempel är förbjudet att rasta hundar på ett område, kan man e-contrario komma fram till att man får rasta katter där.

I historisk tolkning ger man uttrycken i lagtexter den betydelse som anses motsvara lagstiftarens ursprungliga syfte. Lagstiftarens ursprungliga syfte kan dock vara svårt att utreda och omständigheterna i samhället kan ha ändrat sedan lagen stiftades. Därför har man i den skandinaviska rättskälleläran betonat korrelationen mellan förarbetens tolkningsstyrande effekt och förarbetens kvalitet och ålder. Desto grundligare förarbeten och nyare lagstiftning, desto större betydelse har förarbetena.

I teleologisk tolkning bedömer man de faktiska följderna av olika tolkningsalternativ, varefter man väljer det alternativ som bäst främjar lagstiftningens ändamål. Ändamålet kan oftast utredas ur förarbetena. Ifall förarbetena inte längre är relevanta för tolkningen, måste den som tolkar ge sitt egna omdöme om vad ändamålet är med lagstiftningen i fråga.

 

 

Q: Är starkt förpliktande rättskälla (som nämns i RND kap. 4.3) samma sak som starkt bindande rättskälla (som nämns i EU 1 kap. 2) ?

A: Ja, starkt förpliktande rättskälla i RND 4.3 är samma sak som starkt bindande rättskälla i EU  kap. 2.

 

Q: Vad betyder egentligen ”performativ inställning”? Exempel? (s. 5)

A: Den performativa inställningen innebär att individen i fråga har en agenda eller ett ställningstagande i den rättsliga frågan individen närmar sig. Agendan kan vara dold (inte synas utifrån agerandet) eller implicit (agendan antas utifrån individens person men syns inte annars) men den finns ändå där åtminstone i teorin.

Vi kan tänka oss en bolagsjurist vars agenda är att uppnå det som är bäst för bolaget, en domare vars agenda är ett komma fram till en dom i ett fall, eller en privatperson som på ett diskussionsforum tar ställning till hur en rattfyllerist borde straffas för sin vansinneskörning.

 

Q: Mot slutet av sida 66 står det så här: ”Rätten står i växelverkan med det omgivande samhället och den omgivande kulturen, och denna interaktion sker via samma rättsliga praktiker som binder samman också rättsordningens nivåer” , vad heter den här rättsliga praktiken som binder samman också rättsordningens nivåer som diskuteras här? (s. 66)

A: De rättsliga praktikerna är lagstiftandet, rättskipningen och rättsvetenskapen. Lagstiftandet sköts främst av riksdagen och regeringen, rättskipningen av de oberoende domstolarna och rättsvetenskapen främst av universitetens juridiska fakulteter. De rättsliga praktikerna behandlas mer utförligt i bokens andra kapitel (s. 5-19).

 

Q: Har svårt med att förstå vad som det justifierande förhållandet och kritiksrelaterade förhållandet mellan rättens olika nivåer innebär, exempel? (s. 61-63)

A: Det justifierande (rättfärdigande) förhållandet innebär att elementen på ytnivån rättfärdigas då de stämmer överens med de djupare skikten. När till exempel en ny lag som stiftas stämmer överens med principerna i rättskulturen och djupstrukturen, kan man säga att den rättfärdigas via dessa djupare skikten. Förhållandet kan också komma till uttryck genom att man direkt på ytnivån åberopar någon princip i rättskulturen eller djupstrukturen.

Det kritikrelaterade förhållandet ser till att en enskild rättsvetares kritik inte blir dömd som godtycklig (slumpmässig) och endast beroende av personens personliga normativa preferenser. De djupare skikten erbjuder en slags måttstock (bedömningsgrund) mot vilken kritiken kan föras, och det är denna måttstock som gör kritisk rättsvetenskap möjlig. Rättsvetaren kan rikta kritik mot någon enskild lag eller något enskilt domstolsavgörande med hjälp av den måttstock som de djupare skikten erbjuder.

 

Q: Hur skiljer sig det konstitutiva och det avgränsande förhållandet från varandra? Är de inte ganska lika? (s. 57-61)

A: Med det konstitutiva förhållandet menas omständigheten att händelserna på ytnivån skulle vara omöjliga utan rättskulturen och rättens djupstruktur. Lagstiftaren skulle inte kunna stifta lagar, domaren fatta avgöranden eller rättsvetaren skriva sina artiklar och böcker utan rättskulturen och djupstrukturen. Deltagande i dessa rättsliga praktiker kräver ”tyst utövarkunskap”, det vill säga praktiskt kunnande som gör det möjligt i varje enskild situation att skaffa all behövlig kunskap. Detta praktiska kunnande består främst av kunskap om rättsordningens djupare skikt. Domaren måste till exempel behärska rättskälleläran för att kunna sköta sina uppgifter.

Det avgränsande förhållandet handlar om de begränsningar som de djupare nivåerna sätter för ytnivån. Det avgränsande förhållandet syns bland annat i hur rättsprinciperna som finns i rättskulturen och djupstrukturen fungerar som censorer mot det som sker på ytnivån. Ett exempel på denna rättsordningsinterna normativa censur är övervakningen av grundlagstillämpningen. Grundlagen ger uttryck för flera principer som hör hemma i djupstrukturen, och då riksdagens grundlagsutskott granskar grundlagsenligheten av lagförslag är det egentligen dessa principer som avgränsar en hurdan lag som kan stiftas.

Det konstitutiva förhållandet handlar om vilka möjligheter och förutsättningar som de djupare skikten ger för ytnivån, medan det avgränsande förhållandet handlar om de begränsningar som de djupare skikten sätter för ytnivån.

 

Q: Vad menas med uttrycket ”för handen” som Tuori använder i t.ex den här meningen ”normen förefaller däremot inte tillämplig på den situation som är för handen.” (s. 43)

A: Uttrycket ”för handen” syftar på den rådande eller aktuella situationen.

Stycket i boken är något oklart, men vad som menas är följande: En norm som finns i lagtexten eller de högsta domstolarnas prejudikat kan tillämpas på situationer av en viss typ. Huvudregeln är alltså att normen inte kan tillämpas på situationer som faller utanför detta tillämpningsområde. I analogislut är situationen den, att situationen i det aktuella fallet faller utanför den ovannämnda normens tillämpningsområde, men ändå har flera rättsligt relevanta likheter med normen. Analogislut kan användas då när dessa likheter (analogiförhållandet) mellan fallen väger tyngre än olikheterna. Då tillämpas normen på fallet trots att det inte egentligen är inom normens tillämpningsområde.

 

Q: Kan ni förklara vad de två olika betydelserna för rättsprincip är? (s. 48)

A: Begreppet rättsprincip används i två olika betydelser. Begreppet refererar dels till rättsprinciper som finns på ytnivån, dels till rättsprinciper som finns i de normativa elementen i rättskulturen och djupstrukturen.

Rättsprinciperna på ytnivån förekommer parallellt med rättsreglerna som en annan normtyp. Tillämpningen av rättsprinciperna på ytnivån präglas av en viktdimension, vilket innebär att rättsprinciperna kan vägas mot varandra och tillämpas mer eller mindre. Ett exempel på en sådan situation är rättegångar, där det enligt lagen om offentlighet vid rättegång i allmänna domstolar är möjligt att med hänsyn till skyddet för privatlivet begränsa rättegångsoffentligheten. Då vägs två rättsprinciper: offentlighetsprincipen och skyddet för privatlivet, mot varandra. Då måste domaren i ett enskilt mål väga dessa principer mot varandra då hen prövar ifall det är motiverat att begränsa offentligheten. Då offentligheten begränsas, har domaren ansett att skyddet för privatlivet i den enskilda situationen väger tyngre än offentlighetsprincipen.

De rättsprinciper som finns som normativa element i de djupare skikten används som rättskällor som inte direkt har utformats till normer på ytnivån. Ett exempel är skälighetsprincipen, som kan sägas vara en allmän förvaltningsrättslig princip. Som stöd för ståndpunkten har forskare åberopat olika skälighetsbaserade bestämmelser samt domstolsbeslut om jämkning. Det finns ändå inte explicit utskrivet i lag när skälighetsprincipen kan användas, utan en domstol kan använda principen som en rättskälla som stöder en ny norm. Då kan den enskilda domstolen göra t.ex. ett jämkningsbeslut på basis av skälighetsprincipen som inte har något tidigare stöd i lagstiftning eller rättspraxis.

 

Q: Vad betyder det att rättsvetenskapen har ett dubbla medborgarskap? (s. 15)

A: Rättsvetenskapen har dubbla medborgarskap i och med att den är både en juridisk och en vetenskaplig praktik.

På samma sätt har lagstiftning ett dubbelt medborgarskap som både juridisk och politisk praktik medan rättsskipningen är en ”ren” juridisk praktik.

 

Q: Förstår inte riktigt vad meningen ”Såväl Kelsens som Harts giltighetsteori förefaller stå i strid med deras egna positivistiska utgångspunkter.” betyder, s.23

Förstår inte hur de kan klassas som giltiga rättsteorier om de står i strid med sina egna utgångspunkter..? (s. 23)

A: Kelsens och Harts giltighetsteorier står i strid med deras egna positivistiska utgångspunkter i och med att (1) grundnormen endast är en presumerad norm, alltså inte positivistisk trots att den traditionella rättspositivismen hävdar att all rätt ¨är positivistisk rätt. (2) igenkänningsregeln är en del av varats värld trots att den traditionella rättspositivismen satt upp en skarp gräns mellan varats och börats värld.

Genom boken poängterar Tuori problemen med olika rättsteorier som tidigare varit de gällande teorierna. Naturrättsteorierna blir problematiska när brytningar mellan rätt och moral uppstår. För de realistiska teorierna uppstår problem när en del viktiga element måste definieras med juridisk-institutionell fakta.
Även om dessa teorier har sina problem har de fått fotfäste som giltiga teorier förr i och med att de har varit de bästa teorierna för sin tid. I dagsläget är teorierna ändå mer eller mindre föråldrade och det är också därför som Tuori förespråkar den kritiska rättspositvismen.

 

Q: Vad betyder ”tyst utövarkunskap” som nämns i boken i samband med juristernas fackmässiga praktiker? Exempel? (s. 28)

A: Den tysta utövarkunskapen är ett annat sätt att referera till den praktiska kunskapen. Kunskap kan delas in i diskursiv och praktisk kunskap.

Diskursiv kunskap är sådan som du kan lära dig genom att höra/läsa om den och som du är medveten om att du har. Om du t.ex. memorerar deliktet för dråp så är det här en diskursiv kunskap.

Praktisk kunskap är sådan som du inte kan få enbart genom att höra/läsa om det utan du måste göra något praktiskt för att få den. Du är kanske inte ens medveten om att du har kunskapen och skulle sannolikt inte kunna förklara för någon annan vad exakt det är som du gör och hur du vet att det är det du ska göra. Jag vet till exempel inte vad det är jag gör när jag cyklar som leder till att jag inte faller omkull konstant och skulle inte kunna förklara åt någon annan vad man ska göra heller utan den andra skulle helt enkelt bli tvungen att testa sig fram.

 

Q: Vad innebär den empiriska, iakttagbara samhälleliga verkligheten? (s. 16-17)

A: Att verkligheten är empirisk och iakttagbar innebär att vi kan se, känna och/eller på något annat sätt iaktta den. Den existerar alltså också på något annat sätt än bara hypotetiskt i våra tankar. Något förenklat är den empiriska, iakttagbara, samhälleliga verkligheten den fysiska värld vi lever i.

 

Q:”Rättsvetenskapen har ett annorlunda förhållande till sitt objekt än vetenskapen i allmänhet.” Vad menas med det? Samt vad innebär det att rättsvetenskapen är en normativ vetenskap? (s. 16)

A: Rättsvetenskapen har ett annorlunda förhållande till sitt objekt än vetenskapen i allmänhet i och med att rättsvetenskapen har en möjlighet att direkt påverka sitt forskningsobjekt. En rättsvetenskaplig forskare kan till exempel komma med en tolkningsrekommendation som HD sedan tillämpar i ett fall så att tolkningsrekommendationen får prejudikatstatus och därmed har hela forskningsobjektet påverkats av forskningen.

Rättsvetenskapen är normativ på två sätt:

  1. Det är normer som granskas
  2. Den har normativa följder då den bidrar till rättsordningens utveckling

 

Q: Skulle ni kunna förklara vad det sista stycket på s.20 betyder? Vad menad med att giltighetsteorierna är ”normativa till naturen” eller att de realistiska teorierna ”mäts utifrån kännetecken som kan reduceras till den empiriskt iakttagbara samhällsverkligheten” (s. 20)

A: Enligt den traditionella rättspositivismen är giltigheten normativ till naturen. Att giltigheten är normativ betyder att normerna får sin giltighet från andra normer högre upp i hierarkin.

I motsats till det här så sätter de realistiska giltighetsteorierna ingen vikt enbart på vad en norm säger utan anser att rätt är giltig rätt enbart om man kan märka dess giltighet i sin omgivning. Alltså mäts giltigheten enligt de realistiska teorierna utifrån kännetecken som kan reduceras till den empiriskt iakttagbara samhällsverkligheten.

 

Q: Kan ni redogöra för de olika rättsliga autonomierna? (s. 67-69)

A: Rättens normativa autonomi handlar om rätten som rättsordning, det vill säga rättens relativa självständighet från politiken och moralen.

Rättens metodologiska autonomi handlar om de särskilda procedurala rättesnören som används i rätten. Dessa är till exempel rättskälleläran och de rättskulturella standarder som tillämpas vid tolkning av rättsnormssatser och lösning av normkonflikter.

Rättens institutionella autonomi handlar om de särskilda institutioner som ansvarar för de olika rättsliga praktikerna. Dessa är till exempel riksdagen och regeringen, domstolarna och universitetens juridiska fakulteter.

Rättens professionella autonomi handlar om den viktiga roll som juristerna spelar inom de olika rättsliga praktikerna. Genom sin utbildning har juristkåren fått det kunnande som gör dem kvalificerade att jobba som jurister inom de olika praktikerna.

 

Q: Vad innebär igenkänningsregeln? (kap. 3)

A: Igenkänningsregeln anger att grundlagen (och därigenom alla normer som får sin giltighet från grundlagen) är giltig för att vi genom att iaktta verkligheten kan se att grundlagen behandlas som om den vore giltig. Igenkänningsregeln säger alltså att grundlagen är giltig därför att vi kan iaktta den och märka att den uppfattas som giltig.

 

Q: Hur skulle ni kort och koncist förklara skillnaden på rättsliga och politiska praktiker? (s. 8)

A: Politiska praktiker är politisk verksamhet, som att hålla styrelsemöten eller föra en valkampanj. Rättsliga praktiker är juridisk verksamhet, som att forska om potentiella rättsliga problem med självkörande bilar.

Lagstiftning är både en politisk och en rättsliga praktik då juridiska medel används för att nå politiska mål.

 

Q: Vad betyder varats och börats världar? Exempel? (s. 2)

A: Varats värld, alltså faktavärlden, är den fysiska värld vi lever i. Börats värld är en hypotetisk värld som inte existerar på ett fysiskt plan utan endast i form av regler som anger hur allting egentligen borde vara.

Exempel: Strafflagen kap. 21 paragraf 1 anger att ”Den som dödar någon skall för dråp dömas till fängelse på viss tid, minst åtta år.” Den här normen existerar i börats värld och anger vad som borde hända när någon dödar någon. Visst försöker vi i varats värld också följa den här normen men ändå sker det att gärningspersoner kommer undan. Eftersom varats värld aldrig kommer att kunna efterfölja kraven som börats värld ställer till punkt och pricka förblir de åtskilda.
Jag vill poängtera att exemplet är rätt så filosofiskt och att det viktigaste för inträdesprovets del är att hålla reda på det att börats värld är en mental värld av normer medan varats värld är vår fysiska värld med dess imperfektioner.

 

Q: Vad menas egentligen med den nästa sista meningen på s.20 gällande de realistiska giltighetsteorierna? (s. 20)

A: Meningen: ”Enligt effektivitetsteorierna (IIa) är rättsnormsgiltigheten kort och gott kopplad till de normer som faktiskt iakttas och/eller tillämpas i samhället.”

Effektivitetsteorins utgångspunkt är alltså att en rättsnorm endast är giltig om den faktiskt iakttas och/eller tillämpas i samhället. Vi kan tänka oss att det finns en lag som förbjuder cykling utan cykelhjälm. Enligt effektivitetsteorin är den här lagen inte giltig trots att den har stiftats av riksdagen i enlighet med grundlagen om människor i allmänhet inte bryr sig om att följa lagen (alltså ändå cyklar utan cykelhjälm) och staten inte heller gör något för att stoppa de som inte följer lagen (t.ex. så att polisen delar ut ordningsboter åt cyklister utan cykelhjälm eller konfiskerar deras cykel). Med andra ord kan man säga att effektivitetsteorin endast godkänner en norm som giltig om det också märks i samhället på folks agerande att normen existerar.

 

Q: Vad är egentligen skillnaden mellan rättsregler och rättsprinciper och vad menas med rekursivitet? (s. 38-40)

A: Skillnaden mellan en rättsregel och en rättsprincip är deras specifika respektive allmänna natur. En rättsregel är en specifik regel med juridisk betydelse. T.ex är innehållet i Strafflagens kapitel 21 paragraf 1 ”Den som dödar någon skall för dråp dömas till fängelse på viss tid, minst åtta år.” en rättsregel. Regeln blir endast tillämplig när den specifika situationen som den handlar om är för handen. En rättsprincip kan istället vara till exempel förvaltningsrättens proportionalitetsprincip. Enligt principen ska en myndighetsåtgärd alltid stå i proportion till syfte. Proportionalitetsprincipens status som princip innebär att myndigheter alltid är tvungna att i sin beslutsfattning beakta om beslutet är proportionerligt även fast det bland de rättsregler som existerar på det specifika område som myndighetsbeslutet handlar om aldrig nämns någonting om krav på proportionalitet.

Rekursion innebär att något definieras i termer av sig själv. Inom rätten så tar ytnivån ofta inspiration från rättskulturen inom djupstrukturen. Medan rättskulturen i sin tur påverkas av förändringarna på ytnivån, denna växelvärkan innebär att en sorts rekursion existerar inom rätten.

 

Q: Vad handlar den normativa rättskälleläran om? (s. 34)

A: Den normativa rättskällelärans funktion är att bilda ett regelverk kring rättskällorna. Den berättar vilka källor som överhuvudtaget får användas som rättskällor och hurdan status som rättskälla en specifik källa har. Är den (a) en starkt förpliktande rättskälla (b) en svagt förpliktande rättskälla eller (c) en tillåten rättskälla.

Skillnaden mellan den normativa och den deskriptiva rättskälleläran är alltså att den normativa rättskälleläran berättar hur källorna SKA användas medan den deskriptiva rättskälleläran berättar hur källorna faktiskt används i praktiken.

 

Q: Vad innebär egentligen rättens djupstrukturs metodologiska element? (s. 53)

A: I boken förklaras det inte direkt vad det metodologiska elementet innebär. Det metodologiska elementet i rättens djupstruktur definieras på sidan 53 som en viss rationalitetsform som kännetecknar en viss historisk rättstyp, som till exempel den moderna rätten. Rationalitetsformen kan sägas fungera som ett slags tankesätt bakom metoden, det vill säga hur man tänker då man till exempel bestämmer beslutsnormen i en fråga. Inom rättskulturen är det metodologiska elementet bland annat rättskälleläran, medan det inom rättens djupstruktur är ett slags djupare tankesätt/förnuft som finns bakom metoderna. Enligt Max Weber är detta tankesätt i den moderna rätten formell rationalitet, medan Jürgen Habermas anser att tankesättet i processuella förfaranden är kommunikativ rationalitet.

 

Q: Kan ni förklara rättens normativa autonomi? (s. 67)

A: Rättens normativa autonomi handlar om rätten som rättsordning, och då dels förhållandet mellan rätten och politiken och dels förhållandet mellan rätten och moralen. Den rättsliga autonomin är olika i dessa två förhållanden.

Mellan rätten och politiken är sambandet som starkast vid ytnivån. På ytnivån är det politiker som stiftar lagarna, och därmed påverkas också rätten mest av politiken på denna nivå. För politiken är rätten ett medel för att nå samhällspolitiska mål, och därför är också syftet med största delen av lagarna som stiftas samhällspolitiskt, inte nödvändigtvis rättsligt. Rättens normativa autonomi i förhållande till politiken ökar då man rör sig från ytnivån till rättskulturen och djupstrukturen. Politiken har inte samma möjlighet att påverka hur rätten utformas då man rör sig bort från ytnivån.
Mellan rätten och moralen är rättens normativa autonomi däremot som störst vid ytnivån. Skillnaden mellan rätten och moralen på ytnivån kan göras med hjälp av Kelsens och Harts formella kriterier i deras giltighetsteorier. Enligt Kelsen och Hart blir en norm giltig då den är formellt giltig, det vill säga att den har stiftats i den ordning som föreskrivs i hierarkiskt högre rättsnormer. Rättsnormer kännetecknas av denna formella giltighet. En moraliskt godtagbar princip är däremot inte nödvändigtvis en rättslig princip, utan blir det först då den får institutionellt stöd i form av lagbestämmelser eller domstolsavgöranden på ytnivån. På samma sätt kan en lag som stiftats åtminstone i teorin stå i strid med någon moralnorm i samhället. I rättskulturen komprimeras rätten och moralen genom de allmänna rättsprinciperna. Principerna i djupstrukturen, särskilt principerna om mänskliga rättigheter, är i sin tur identiska till sitt innehåll med de grundläggande moralnormerna i samhället.

 

Q: Kan ni redogöra för det avgränsande, justifierande och de kritikrelaterade förhållandet mellan rättens nivåer? (s. 58-63)

A: I det avgränsande förhållandet ställer de djupare rättsordningsnivåerna begränsningar för vad som är juridiskt möjligt på ytnivån. Begränsningarna kan vara begreppsliga, som till exempel när ett till djupstrukturen hörande begrepp som rättssubjekt begränsar tanken om att djur kunde ha rättigheter. Även principerna i rättskulturen och djupstrukturen har en avgränsande funktion; här har principerna en roll som censor. I Finland syns detta i samband med grundlagen, som hör hemma på rättens ytnivå. Samtidigt ger grundlagen på ett mer omedelbart sätt än andra lagar uttryck för det normativa innehållet i rättens djupstruktur, som till exempel principer om rättsstaten. Det finns rättsliga institutioner som specialiserar sig på rättslig självbegränsning, och i grundlagens fall utövar dessa ett slags rättsordningsintern censur, där principerna på de djupare nivåerna fungerar som censorer. I Finland sköts övervakningen av grundlagen av grundlagsutskottet samt av grundlagens 106 § och 107 §.

I det justifierande (rättfärdigande) förhållandet harmonierar elementen på rättsordningens ytnivå med de djupare skikten. När till exempel en lag som har stiftats överensstämmer med de principer som finns i rättskulturen och rättens djupstruktur kan man säga att elementen på ytnivån justifieras (rättfärdigas) via de djupare skikten. Det kan till exempel handla om att en domare åberopar en rättsprincip som stöd för sina avgöranden i ett svårt mål.
Det kritikrelaterade förhållandet syftar på det icke-godtyckliga kriterier som de djupa rättsnivåerna ger oss för att bedöma rättsligt material på ytnivån. Förhållandet ser till att en rättsvetares kritik mot enskilda lagar eller domstolsavgöranden inte är dömd att bli godtycklig. Rättsordningen erbjuder själv en ”objektiv” måttstock som kan användas vid kritiken.

 

Q: Vad är giltighetskriterierna för traditionell rättspositivism (Ia)? (s. 20)

A: Enligt den traditionella rättspositivismen är en norm giltig därför att en norm som befinner sig högre upp i hierarkin gör den giltig. Exempel: En förordning på ett visst område är giltig för att det angetts i en riksdagslag att noggrannare regler på det området anges genom förordningar. Riksdagslagen är sedan själv giltig eftersom det i grundlagen angetts att riksdagen har rätt att stifta lagar på det området. Det här är samma som den formella giltigheten som också är ett av den kritiska rättspositivismens tre giltighets kriterier.

Eftersom det här är den traditionella rättspositivismens enda giltighetskriterium ställer det ändå till problem med att motivera varför grundlagen är giltig och det är här som Kelsens grundnorm och Harts igenkänningsregel kommer in.

 

Q: Vad är skillnaden mellan spontan och teoretisk rättspositivism? Hör de båda till den traditionella rättspositivismen? (s. 1-2) (s. 5)

A: När Tuori talar om den teoretiska rättspositivismen talar han om den vetenskapliga teorin att rätten är att positivistiskt fenomen. Den teoretiska rättspositivismen är alltså ett samlingsbegrepp som alla vetenskapliga rättspositivistiska teorier faller under. Både den traditionella rättspositivismen som Kelsen och Hart förespråkar och den kritiska rättspositivismen som Tuori förespråkar faller också under det här samlingsbegreppet.

Den spontana rättspositivismen är däremot ingen vetenskaplig teori i sig utan bara ett sätt att beskriva hur vi som människor rent informellt tänker på rättsordningen.

 

Q: Skulle ni kunna sammanfatta de olika förhållanden som förklaras på sidorna 55-63, och hur de används i praktiken? (s. 55-63)

A: I det sedimentära förhållandet granskar man ytnivåns bidrag till rättskulturen och rättens djupstruktur. Det som sker på ytnivån blir till en del av rättskulturen och rättens djupstruktur genom en långsam sedimentär process. Processen skulle kunna gå till ungefär så här: En lag stiftas där en ny rättsprincip ingår (ytnivå) >> rättsprincipen blir en allmän rättsprincip inom området (rättskultur) >> principen blir allt viktigare med tiden och blir slutligen en del av den normativa djupstrukturen.

I det konstitutiva förhållandet granskar man hur rättskulturen och rättens djupstruktur påverkar utvecklingen på ytnivån. Rättskulturen och rättens djupstruktur erbjuder de begreppsliga, normativa och metodologiska resurserna utan vilka händelserna på ytnivån vore omöjliga. En domare skulle till exempel inte kunna sköta sina uppgifter utan kunskap om rättskälleläran eller standarder för tolkning och lösning av normkonflikter.

Med det konkretiserande förhållandet menas det att elementen i rättsordningen tar en allt konkretare form i takt med att man rör sig från djupstrukturen till den rättskulturella nivån och sedan vidare till de enskilda bestämmelserna och domstolsbesluten på ytnivån. Till exempel mänskliga rättigheter finns i djupstrukturen som allmänna normativa idéer, som sedan tolkas och vägs mot varandra på olika sätt i olika rättskulturer, och som till slut finns på ytnivån i till exempel grundlagen.

I det avgränsande förhållandet ställer de djupare rättsordningsnivåerna begränsningar för vad som är juridiskt möjligt på ytnivån. Begränsningarna kan vara begreppsliga, som till exempel när ett till djupstrukturen hörande begrepp som rättssubjekt begränsar tanken om att djur kunde ha rättigheter. Även principerna i rättskulturen och djupstrukturen har en avgränsande funktion; här har principerna en roll som censor. Det finns även rättsliga institutioner som specialiserar sig på rättslig självbegränsning. I Finland sköts detta av grundlagsutskottet samt av grundlagens 106 § och 107 §.

I det justifierande (rättfärdigande) elementet harmonierar elementen på rättsordningens ytnivå med de djupare skikten. När till exempel en lag som har stiftats överensstämmer med de principer som finns i rättskulturen och rättens djupstruktur kan man säga att elementen på ytnivån justifieras (rättfärdigas) via de djupare skikten. Det kan till exempel handla om att en domare åberopar en rättsprincip som stöd för sina avgöranden i ett svårt mål.

Det kritikrelaterade förhållandet syftar på det icke-godtyckliga kriterier som de djupa rättsnivåerna ger oss för att bedöma rättsligt material på ytnivån. Förhållandet ser till att en rättsvetares kritik mot enskilda lagar eller domstolsavgöranden inte är dömd att bli godtycklig. Rättsordningen erbjuder själv en ”objektiv” måttstock som kan användas vid kritiken.

 

Q: Vad innebär domarens brytande av den hermeneutiska cirkeln? (s. 58)

A: Den hermeneutiska cirkeln beskriver beroendeförhållandet mellan hur rättsnormen som tillämpas på målet väljs och tolkas och hur faktan i målet beskrivs. Dels är faktan i målet avgörande för vilken rättsnorm som väljs och hur den tillämpas, dels är det rättsnormen i fråga som bestämmer vilken fakta som är juridiskt relevant. Man kan antingen precisera rättsnormen på basis av faktan i målet eller bestämma vilken fakta som är juridiskt relevant endast på basis av rättsnormen. Domaren blir därmed fast i en cirkel mellan normer och fakta. Domaren bryter denna hermeneutiska cirkel med hjälp av rättsvetenskapen och de allmänna lärorna. Rättsvetenskapen producerar tolkningsrekommendationer om hur en oklar eller till lydelsen öppen lagbestämmelse ska tolkas. Med hjälp av kunskapen om hur en lagbestämmelse ska tolkas kan domaren lättare bryta den hermeneutiska cirkeln.

 

Q: Kan ni redogöra för det sedimentära förhållandet mellan rättens olika nivåer? (s. 55)

A: I det sedimentära förhållandet granskar man ytnivåns bidrag till rättskulturen och rättens djupstruktur. Det som sker på ytnivån i form av till exempel domstolsbeslut blir till en del av rättskulturen och rättens djupstruktur genom en långsam sedimentär process. Med den sedimentära processen menas det att de normativa elementen på ytnivån efter hand komprimeras till beståndsdelar av rättskulturen och djupstrukturen. Sedimentär process är ett uttryck för en utdragen process. Processen skulle kunna gå till ungefär så här: En lag stiftas där en ny rättsprincip ingår (ytnivå) >> rättsprincipen blir en allmän rättsprincip inom området (rättskultur) >> principen blir allt viktigare med tiden och blir slutligen en del av den normativa djupstrukturen.

 

Q: Hör civil olydnad till praktiker i vid bemärkelse? Det blev lite oklart… (s. 7)

A: Alla de som tar del i den rättsliga diskussionen på ett eller annat sätt hör till rättssamfundet i vid bemärkelse. Att utöva civil olydnad, till exempel genom att blockera vägar i en klimatprotest, är ett sätt att ta del i den rättsliga diskussionen då man med sina handlingar hävdar att den civila olydnaden är ett giltigt medel för att nå ens mål. Alltså är den civila olydnaden en del av rättssamfundet i vid bemärkelse.

 

Q: Sista meningen på sidan 35, vad betyder den egentligen? Vad innebär att konventioner inte är rättsligt bindande inom staten, men ändå folkrättsligt bindande? (s. 35)

A: Folkrätten utgörs av internationell sedvänja och av internationella avtal. I Finland tillämpas en modell där internationella avtal införs i statens rättsordning genom lagar och förordningar. Först när ett internationellt avtal har införts i Finlands rättsordning anses det alltså bindande inom Finland enligt Finland. Ur folkrättens synvinkel anses det internationella avtalet bli gällande när det tillkommer oavsett om det införts i en stats lag eller inte. Alltså kan ett internationellt avtal vara folkrättsligt bindande även om det inte är rättsligt bindande inom staten.

 

Q: Skulle ni kunna redogöra för institutionella fakta. Jag förstod innebörden av råa fakta men institutionella faktan var lite klurig. (s. 18)

A: Att fakta är institutionell innebär att den inte kan iakttas rakt av i den fysiska världen. Du kan tänka dig en 50 euros sedel. Rå fakta om sedeln är att den är en papperslapp. Institutionell fakta om sedeln är den är ett betalningsmedel värt 50 euro. Inget med sedelns fysiska egenskaper ger den ett sådant värde utan värdet finns där för att en institution (i det här fallet EU) har tilldelat sedeln detta värde och vi som ett samhälle godtar detta värde som ett faktum.

Hoppas att det här förtydligar skillnaden mellan råa och institutionella faktan!

 

Q: Kan ni förklara vad systematiseringsförslag innebär? (s. 14)

A: Rätten som helhet utgör ett enormt område som omöjligt kan greppas speciellt detaljerat som helhet. Därför är det ändamålsenligt att rätten systematiseras genom att den delas upp i rättsområden. Inom ett enskilt rättsområde, exempelvis straffrätten, familjerätten eller miljörätten, finns det sedan centrala principer och centrala lagar med speciell vikt på just det området. Det här gör det lättare att ta sig an ett specifikt rättsligt problem då man snabbt kan zooma in på ett specifikt rättsområde och därmed lättare hitta relevanta normer för det problemet.

Dessa systematiseringar är ändå sällan entydiga utan det finns olika sätt att dela upp rätten då en del fenomen kan vara relevanta inom flera olika områden eller befinna sig inom en gråzon mellan två områden etc. Därför kommer rättsvetare ständigt med nya förslag på hur systematiseringen kan förbättras och utvecklas.

 

Q: Hur skulle ni sammanfatta juridisk-institutionell fakta? (s. 18-19)

A: fakta är inte beroende av om någon iakttar, beskriver eller uppmärksammar den, utan den finns där ändå.
Institutionell fakta är rå fakta kombinerad med ett normativt ramverk så att ramverket tillskriver särskild betydelse åt den råa faktan. Den institutionella faktan kräver att människor reflekterar över dem för att den ska kunna existera.

Juridisk-institutionell fakta är sådan institutionell fakta vars normativa ramverk utgörs av rättsnormer.

 

Q: Vad exakt innebär 33 paragrafen i rättshandlingslagen, jag har lite svårt att förstå dess innebörd. Exempel? (s. 12)

A: En rättshandling är ogiltigenligt paragraf 33 i rättshandlingslagen (lag om rättshandlingar på förmögenhetsrättens område) ”där omständigheterna vid dess tillkomst voro sådana, att det skulle strida mot tro och heder att med vetskap om dem åberopa rättshandlingen”.
En rättshandling är en handling som har rättslig betydelse och att något strider mot tro och heder betyder ungefär att det är moraliskt förkastligt.

Vi kan föreställa oss att Bilbo säljer en magisk ring åt sin dotterson Frodo. Säljandet av ringen utgör en rättshandling. Situationen är ändå den att Bilbo inte är ringens rättmätiga ägare vid köpet utan han har lånat den av en tredje person, Gollum. Frodo är medveten om att Bilbo inte är den rättmätiga ägaren men han köper ändå ringen av Bilbo. När Gollum nu får reda på vad som har hänt kräver han av Frodo att få tillbaka sin magiska ring. Vi kan då säga att rättshandlingen (köpet av ringen) har tillkommit under sådana omständigheter (Bilbo har inte varit den rätta ägaren) som Frodo haft vetskap om och det skulle därmed strida mot tro och heder att åberopa rättshandlingen. Alltså är rättshandlingen enligt paragraf 33 i rättshandlingslagen ogiltig. Gollum är fortfarande ringens rättmätiga ägare.

 

Q: ”De problem som dyker upp vid de praktiska beslutsfattandet…” – menas här med ”praktiska beslutsfattandet” den praktiska syllogismen från sidan 11? (s. 12)

A: Med ”det praktiska beslutsfattandet” menar Tuori här den egentliga verksamhet som domstolen i praktiken utför, det vill säga att ett fall presenteras framför domstolen och det är dess uppgift att komma med ett konkret beslut i det konkreta fallet.

Det här ska inte blandas med den praktiska syllogismen som Tuori beskriver på s. 11. Detta då den praktiska syllogismen är ett sätt att gestalta lagstiftarens (regeringen och riksdagens) verksamhet inte rättsskiparens (domstolens) verksamhet.

 

Q: När de talar om deltagarinterna och observatörexterna perspektiv, och säger att observatörer är t.ex. samhällsvetare, menar de då att ”rättsliga praktikerna som närmar sig rätten ur ett deltagarinternt perspektiv” är t.ex. jurister och domare? (Kap 2, 2.1)

A: Tuori talar om rättssamfundet i två bemärkelser, det vida och det snäva rättssamfundet. Till det snäva rättssamfundet hör de som har en specialiserad uppgift inom rätten, alltså i första hand jurister. Medlemmar i det snäva rättssamfundet kan sedan höra antingen till de deltagarinterna praktikerna eller till de observatörexterna praktikerna. Jurister som närmar sig frågor ur ett rättsvetenskapligt perspektiv hör till den observatörexterna gruppen medan jurister som har en förutbestämd ställning (t.ex. en advokat som representerar sin klients intressen eller en bolagsjurist som representerar sitt företags intressen) och jurister som blir tvungna att ta ställning till konkreta fall (i första hand domare) hör till den deltagarinterna gruppen.
Alla som fått en juris magister examen är en jurist men jurister kan sedan ha ytterligare specialiserade uppgifter och titlar som advokat, domare, professor i familjerätt, osv.
© Juristklubben Codex rf